Estudios
‘Erika’o ¿una nueva era de responsabilidad?
Innumerables personalidades, en Europa y en el mundo
entero, celebraron el veredicto de la Justicia sobre el
caso del ‘Erika’. No es tanto por los elevados importes
como por el hecho de que se hayan tenido en cuenta
los daños causados al patrimonio natural.
¿Qué cabe pensar sobre ello?
FRANÇOIS SETTEMBRINO
Risk Management
La declaración de uno de los abogados de Total,
de la que se deduce que el sector petrolero
mundial tiene interés en estudiar urgentemente
la forma tan singular que tiene Francia de entender
el transporte marítimo, da que pensar. Veamos por
qué. Como consecuencia de algunas contaminaciones
y de varias mareas negras, las grandes petroleras han
modificado sus formas de transportar su caro (muy caro)
oro negro. En efecto, la mayor parte de los grandes
grupos petroleros disponían de una impresionante
flota marítima propia y eran, por tanto, responsables de
los barcos de los que eran propietarios. Algunos accidentes
sufridos repercutieron aún más en la opinión
pública por cuanto los barcos iban siendo cada vez mayores.
De ahí que en las petroleras surgiera, según algunos,
el temor a que su imagen y su reputación se vieran
profundamente empañadas. En esa época, las flotas
de las petroleras fueron desapareciendo poco a poco y
el transporte fue contratado con armadores ajenos a las
mismas.
Los armadores, en virtud del derecho marítimo, se convertían en los únicos responsables.
Si por casualidad ocurría algún siniestro, la petrolera ya no era responsable. Para descartar cualquier discusión, no operaba nada más que con sociedades que sólo utilizaran barcos provistos de un certificado de navegabilidad válido, lo cual quedaba consignado por escrito. Los armadores interesados en este transporte debían ajustar sus precios para ser seleccionados. Pero únicamente se pueden adecuar los precios haciendo economías; por ejemplo, manteniendo en servicio viejos barcos que, a falta de pintura, no se sostenían más que por la herrumbre. Había que tener en cuenta las certificaciones, no dirigiéndose en lo posible más que a las sociedades de inspección menos puntillosas y menos roñosas; un obsequio arreglaba a veces bastantes cosas y todo el mundo estaba contento, empezando por las petroleras, que tenían un transporte cada vez menos oneroso, y continuando por los armadores y los intermediarios, que tenían trabajo.
HASTA AHORA, LAS SENTENCIAS DE LOS TRIBUNALES SÓLO TENÍAN EN CUENTA LOS PERJUICIOS MATERIALES, Y POR TANTO FINANCIEROS, SUFRIDOS POR LAS VÍCTIMAS. TODO LO DEMÁS NO MERECÍA COMPENSACIÓN. LA SENTENCIA DEL «CASO ERIKA» HA VARIADO ESA REALIDAD JURÍDICA.
Hasta ahora, debido a diferentes episodios de
contaminación, las sentencias dictadas por numerosos
tribunales solamente tenían en cuenta los perjuicios
materiales, y por tanto financieros, sufridos por las
víctimas.Todo lo demás, al no ser evaluable y no pertenecer
a nadie, no merecía ninguna compensación.
Pero las ideas han evolucionado debido a un profundo
y generalizado cambio de mentalidad. Se le ha bautizado
como principio de precaución y se podría temer
que su aplicación demasiado estricta signifique una paralización
del progreso científico. Como el futuro no se
puede nunca predecir, más vale por tanto no arriesgar
nada… Hubiera sido mejor bautizarlo con otro nombre,
llamándolo más bien principio de prudencia y de
prevención. Para muchos, es además así como han
entendido, y en cierto modo han interpretado, el
principio de precaución.
Todo esto se recoge en la sentencia dictada. Se debe valorar la calidad intrínseca de los medios de transporte propuestos, pues el producto transportado no es nada inocente.Total es, por tanto, condenada por una falta de imprudencia cometida en la elección del transportista; la sentencia dice claramente que la operación debería haberse rechazado a causa del riesgo tan elevado de un barco demasiado viejo. No hablemos del armador y del gestor del barco, pues si había alguien que podía estar al corriente no podían ser más que ellos. Pero, en su descargo, está la aprobación de la sociedad internacional de certificación. Estamos en nuestro derecho a preguntar si las ventas y reventas sucesivas del barco no tenían como razón primera el embarullar las pistas.
Todo este mundillo ha sido pues condenado, pero una apelación puede todavía complicar las cosas. Sea lo que fuere, por fin se han tenido en cuenta los daños causados a la naturaleza. ¿Acaso resulta esto tan novedoso? No lo parece, puesto que un simple particular puede ganar pleitos por contaminación ambiental, sonora, odorífera o incluso por atentados contra el paisaje. Verdaderamente, no hay mucha diferencia con los daños ecológicos, que causan a la comunidad perjuicios tan reales como éstos, aunque difíciles de evaluar.
¿Qué podemos pensar de todo lo que antecede?
La primera reflexión que nos viene a la mente es que
resulta un poco corto esconderse detrás del derecho
marítimo. Éste se estableció en una época en la que las
cosas eran muy diferentes. Cuando el barco transportador se iba a pique, solamente lo sufrían el propietario
de la nave y los propietarios de las mercancías transportadas.
Cuando un granelero se hundía, los peces eran
los que se beneficiaban. Las máquinas y los metales de
la época se enmohecían tranquilamente en el fondo de
los mares y el armazón de los barcos se convertía rápidamente
en lugar de descanso o de estancia para la fauna
submarina, para los peces y demás moluscos. La situación
actual es muy diferente: se transportan tanto
productos altamente tóxicos como maquinaria llena de
metales pesados e incluso petróleo. Las víctimas ya no
son solamente los propietarios, pues éstos aún tienen
seguros (¿por cuánto tiempo?), sino que es todo el medio
ambiente, humano y ecológico principalmente, el
que sufre.
LA SENTENCIA PONE DE MANIFIESTO QUE LAS VÍCTIMAS DE UN DESASTRE MARÍTIMO YA NO SON SOLAMENTE LOS PROPIETARIOS DEL BUQUE SINIESTRADO, SIN QUE ES TODO EL MEDIO AMBIENTE, HUMANO Y ECOLÓGICO PRINCIPALMENTE, EL QUE SUFRE LAS CONSECUENCIAS
La reciente sentencia viene a corregir todas estas injusticias y anuncia otra manera de ver las cosas.Veremos lo que hay que pensar de todo esto, a la vista del Companies Act 2006.
¿Cuál sería la situación de los dirigentes de las petroleras si se dictara una sentencia en un caso similar al del Erika bajo el efecto del Companies Act 2006?. Esta legislación entró en vigor en el Reino Unido el 1 de octubre de 2007, pero puede ocasionar un verdadero seísmo.
El Companies Act consta de 200 secciones que sustituyen
la aplicación de la common law, que hasta ahora
era ley y era interpretada en el transcurso de los tiempos
a la luz de las sentencias dictadas. Esta jurisprudencia acaba
así de ser sustituida por prescripciones detalladas, codificadas
y de estricta interpretación, tanto más estricta
por cuanto éstas van al detalle. Los dirigentes de las empresas
se encuentran por tanto frente a unos grandes
cambios, y tendrán que adaptarse a ellos. Esto no quiere
decir que la jurisprudencia vaya a desa-parecer, sino
que ésta ya no podrá cambiar nada de las reglas establecidas.
Estas últimas no han suprimido las reglas antiguas,
sino que las han especificado.
Hablemos primero de los poderes atribuidos a los dirigentes. Estos famosos poderes se definen en los estatutos de la propia sociedad. En efecto, los estatutos dicen lo que se puede y lo que no se puede hacer. En cualquier decisión el dirigente debe, por lo tanto, asegurarse de que no infringe los poderes otorgados y de que actúa según las reglas. Cuando las petroleras deciden no operar para sus transportes más que con terceras personas, ¿los que tomaron la decisión tenían los poderes necesarios?
Los administradores no pueden delegar sus poderes. Incluso si el caso en estudio requiere la opinión de expertos en la materia, le corresponde al administrador seguir su propio parecer. Esta cuestión ya surgió con motivo de los trabajos en la empresa para preparar el paso al año 2000. Ocurrió que ningún administrador tenía competencias específicas en informática; quien o quienes debían tratar esa cuestión podían hacerse asesorar por expertos, pero éstos nunca tenían poder de decisión. Del mismo modo, las petroleras están permanentemente enfrentadas a elecciones difíciles. Por ejemplo, ¿sólo hay que confiar el transporte a armadores que dispongan de barcos con doble casco? Las cantidades transportadas son menores y, por lo tanto, el coste es más elevado.También se pueden elegir barcos de gran tonelaje, pero su calado puede entonces impedirles entrar en algunos puertos.Aquí también es sumamente deseable la opinión de los expertos, pero el o los administradores nunca podrán cargarles con la responsabilidad de la decisión. Su parecer es el único que prima.
Hay que abolir los conflictos de intereses. El dirigente no puede aceptar situaciones en las que su interés se opone al de su empresa. Con esta misma idea, deben evitarse todas las situaciones en las que un regalo o cualquier otro beneficio podría utilizarse para influir en la decisión.Al Consejo le corresponde el papel de determinar lo que es aceptable. Sin embargo, entramos en una zona de gran imprecisión. Aunque se esté aún lejos de algún tipo de corrupción, ¿dónde hay que pararse? Cuando negocio un asunto calculado en millones de euros, ¿pueden pagarme mi estancia en un hotel de lujo durante el tiempo que duren las negociaciones? Todo es una cuestión de medida y los casos publicados periódicamente por la prensa alcanzan cotas más que sospechosas; deben resolverlos los tribunales.
Será suficiente con que un solo accionista, aunque sea privado y muy pequeño, presente una demanda para que sea admitida por los tribunales. Corresponde resolver a los tribunales. Imaginemos el caso de un pequeño accionista que decide demandar a un dirigente de una petrolera por una razón no fútil y que el juez acepta que se inicie la acción. La situación del dirigente se hará pronto incómoda ya que los accionistas no necesitan de mayoría para actuar.
Sobre todo después de algunas controversias un tanto impresionantes que hemos conocido, los auditores no han dejado de obtener, por acuerdo entre las partes, una limitación de su responsabilidad. Esto está muy bien para ellos, pero una vez más son los dirigentes de la empresa auditada los que vuelven a estar en primera línea. Hay que esperar para ver.
El mayor cambio se refiere a la obligación ya no
sólo de velar por los intereses de la sociedad administrada,
lo cual está lejos de ser nuevo, sino también de
no tener como objetivo más que el éxito de la empresa.
Lo más difícil de creer radica en que por primera
vez se hace que intervenga la duración en las preocupaciones
de los administradores. El éxito, o más bien la
búsqueda del éxito, no puede ocultar las obligaciones
frente al personal, a los clientes, a la comunidad entera
y, lógicamente, frente al medio ambiente. Con toda
seguridad, es en esta nueva expresión de las obligaciones
de los dirigentes en la que se sitúa la gran novedad.
Antes, los intereses de la entidad consistían en tener accionistas
felices y no se era demasiado considerado o se
estaba francamente ciego con los despidos de trabajadores
y su impacto en la comunidad en su conjunto, o
con los atentados contra el medio ambiente. Solamente
contaban los resultados y, bajo la influencia de
financieros cortos de vista, los resultados inmediatos tenían
preferencia. Esta nueva manera de ver las cosas
forma parte de la bien llamada Corporate Governance,
pero es que además está incluida en una legislación
muy detallada. Si, en un momento u otro, los administradores
son acusados de no haber tenido esto en
cuenta, tendrán que demostrar que los intereses de todos
han sido realmente considerados, incluso si no
coincidían con el interés inmediato de su entidad.
En caso contrario, serán considerados responsables.
‹ PARA UNIFORMIZAR TODOS LOS ASPECTOS SOBRE RESPONSABILIDADES EN CASO DE ACCIDENTE MARÍTIMO, ES PROBABLE QUE LA COMISIÓN O EL PARLAMENTO EUROPEO ACABEN POR PROMULGAR UNAS REGLAS QUE SEAN APLICABLES EN TODAS PARTES
Para el Erika, la sentencia dictada en Francia no está lejos del mismo enfoque. Cuando se encarga el transporte de una materia que presenta peligros, hay que preocuparse del futuro incluso cuando el transportista es considerado a priori como responsable. Pero desde que se transportan materias, productos y materiales extremadamente nocivos, no se podía seguir, honestamente, con las antiguas reglas. Las mareas negras, de infausta memoria, han conmocionado a la opinión pública, y los legisladores y los jueces han hecho el resto. Como siempre, un desbarajuste así ha llevado su tiempo. Bajo el efecto del Companies Act, un juicio ante una corte británica habría tenido probablemente el mismo desenlace que el juicio francés.
Para uniformizar todo esto, es probable que Europa,
en la Comisión o en el Parlamento, acabe por
promulgar unas reglas aplicables en todas partes. Si se
compara el concepto de Corporate Governance que se
tiene en Bélgica con el que se tiene en Gran Bretaña,
se da uno cuenta de que estamos todavía lejos de lo
que habría que hacer; paciencia, ya se llegará a ello.
La enseñanza más relevante es, como se ha dicho
más arriba, la inclusión de la duración en las decisiones
que se adoptan. Pero en la duración hay que incluir los
intereses del personal, de los clientes, de los proveedores,
de los co-contratantes y de los subcontratantes, sin
olvidar que la empresa debe comportarse como una
ciudadana. Esto no es todo, pues los dirigentes deben
también velar por la buena imagen y por la reputación
de su empresa y adaptar su comportamiento a la misma.
Lo que es totalmente nuevo es la obligación de
preocuparse por el medio ambiente, que se había considerado
como que no pertenecía a nadie, sin indemnización
posible, cuando de hecho pertenece a todo el
mundo. Por esta sola razón, las regiones y municipios
son indemnizados por los perjuicios sufridos, por
ejemplo, por su imagen; es decir, unas playas cubiertas
de fuel no atraen a los veraneantes. De este modo, asociaciones
más directamente relacionadas con la protección
de la naturaleza, como WWF y otras, han recibido
indemnizaciones.
Un ejemplo de que la duración y el paso del tiempo ya no pueden ocultarse nos llega de varias partes. Es así como los fabricantes de automóviles han conseguido utilizar en los vehículos un porcentaje cada vez más elevado de materiales reciclables, y no se esconden por ello. Ha acabado el tiempo en el que se consideraba que el comprador/propietario del vehículo se convertía en el único responsable. Por el contrario, existe una preocupación cada vez mayor por los productos que tienen un ciclo de vida; la clasificación selectiva de cualquier particular es un excelente ejemplo de ello.
Las categorías de altos dirigentes tienen diferentes nombres, según un país u otro: administradores, bestuurders, directors, officers, Vorstand Mitglied, etc. De hecho, no es el nombre lo que importa, sino que lo que cuenta es únicamente la función dirigente. Los administradores y dirigentes ya no pueden contar con que sus empresas se hagan cargo ad vitam del coste de los procedimientos en caso de que se presente una demanda contra ellos, ni con que paguen las indemnizaciones en su lugar. De ahora en adelante, les hace falta asegurarse, cueste lo que cueste, de que tienen las coberturas adecuadas, incluida una protección suficiente de su patrimonio personal, frente a terceros y frente a su propia empresa. Es evidente que los términos y condiciones de los contratos de seguro deben examinarse con lupa para no caer en una falta de cobertura, de exclusión o de prescripción. Pocas compañías de seguros ofrecen coberturas amplias, y las que lo hacen exigen primas cuyo importe corre el riesgo de asustar a más de uno.
El Companies Act comprende más de doscientos artículos diferentes y no hemos abordado más que algunos de ellos relacionados con el presente artículo. ¿Cuándo tendremos este nuevo código? Nadie lo sabe, pero es mejor ir preparándose para ello.