Estudios
Contract certainty
El Reino Unido en busca de la certeza
No hace mucho que el deseo de contract certainty vio
la luz en Gran Bretaña: el caso ya se trató
en un artículo anterior. Pero las cosas empiezan a
tomar forma, siendo el deseo último que los
asegurados y sus risk managers dispongan de un
contrato aceptado en su totalidad por las partes
antes del inicio de la cobertura, para evitar
posteriormente, en la medida de lo posible, sorpresas
desagradables.
FRANÇOIS SETTEMBRINO
Federation of European Risk Management
Associations (FERMA)
Los risk managers ingleses perseveran y han emitido
unas consideraciones, pudiendo resumirse las principales
de la siguiente forma:
Emisión de un contrato de seguro. Debe tener lugar necesariamente antes de la aceptación del riesgo. Esto parece evidente y es lo que ocurre generalmente con las aseguradoras continentales, pero nuestros amigos esperan poder contar con una materialización de su deseo en el 85% de los casos antes del final de 2006. Para el 15% restante nadie se atreve a hacer pronósticos, pues esto resultará cada vez más difícil. Con los contratos establecidos según el modelo anglosajón, el problema es recurrente porque, generalmente, hay que establecer un nuevo contrato en la renovación. Se puede esperar una probable certeza, pero esto no es automático ya que a veces se deslizan algunas modificaciones accidentales, o incluso voluntarias, en el contrato renovado, por razones diversas tales como modificaciones de riesgo o de percepción por parte de la aseguradora.
UNA DE LAS CONDICIONES FUNDAMENTALES DE LA CERTAINTY ANGLOSAJONA ES QUE LOS TERMINOS Y CONDICIONES DEL CONTRATO SEAN COMPRENDIDOS CORRECTAMENTE POR EL ASEGURADO Y POR EL ASEGURADOR
Una de las condiciones fundamentales de esta certeza es que los términos y las condiciones del contrato sean comprendidos correctamente por el asegurado y por el asegurador. Este deseo es, por otra parte, universal para todos los que, empresarios y particulares, suscriben un seguro. Quiere decir que los textos deben haber sido bien entendidos y aceptados con conocimiento de causa por las partes.Además del hecho de que hay de facto una asimetría de información entre el profesional, que es el asegurador, y su asegurado, nadie puede afirmar que todo se ha entendido bien.Términos tan sencillos como evento o serie, de los que manuales enteros han tratado de delimitar todas las facetas, no son nada al lado de las diferencias de interpretación entre los que han negociado comercialmente el contrato y los servicios encargados de pagar los siniestros. Un medio muy simple de reducir enormemente este tipo de problemas sería invitar a los departamentos de siniestros a colaborar en la redacción de los contratos…, pero no hay muchas posibilidades de que lo aceptaran las propias aseguradoras, pues algunas perderían la oportunidad de rechazar un gran número de siniestros. Habría que guardar también una constancia escrita de todo lo que se ha acordado, lo que ya de por sí es espinoso y no serviría de gran cosa, porque cuanto más se especifica más se olvidan peligrosos detalles.
Hay otro punto que raramente se aborda, como es el del reaseguro.Ahora bien, en caso de siniestro grave, las reaseguradoras utilizan los servicios de organismos especializados que van a examinarlo todo minuciosamente. El ejercicio puede ser peligroso tanto para el asegurado como para la aseguradora. Si este siniestro se libra, por poco que sea, de los caminos balizados por el contrato de reaseguro, podrá ser rechazado o generar dificultades. Como regla general, los pactos suscritos por las aseguradoras son más generosos que los términos de los seguros que suscriben con sus clientes, pero hay casos en los que esto no se produce. Si la reaseguradora rechaza el siniestro realmente y el contrato de seguro no induce a equívocos, la aseguradora deberá poner de su pecunio, y no resultará agradable si el siniestro es muy importante. Además, se puede poner en peligro la existencia incluso de la compañía de seguros y echar a perder la tranquilidad de las demás aseguradoras. Cualquier discrepancia puede someterse a las autoridades o a la justicia, pero nunca se tiene nada ganado por adelantado, y además lleva mucho tiempo.Afortunadamente, ha pasado el tiempo en el que la reaseguradora rehusaba intervenir en los casos en los que la aseguradora directa estuviera en dificultades o no cumpliera, puesto que su pacto no se aplicaría hasta el pago por ésta. Por lo tanto, no hay que esperar mucha clemencia por parte de la reaseguradora, ya que en numerosos casos cubre una parte tanto más importante del siniestro cuanto más confía la aseguradora directa al reaseguro la casi totalidad del riesgo.
EN LOS NEGOCIOS INTERNACIONALES HAY TAMBIEN DIFICULTADES QUE NACEN DE MARCOS JURIDICOS O LEGALES MUY DIFERENTES, SIN OLVIDAR EL PESO DE LAS LENGUAS Y DE LOS USOS
Los poderes de la reaseguradora son amplios, pero muy pocos asegurados se interesan por el reaseguro de su aseguradora directa cuando suscriben contratos o en el transcurso de los mismos. Como no existe ni regla ni uso en esta materia, la oscuridad continuará rodeando este aspecto nada desdeñable de las coberturas.
Todo cuanto antecede origina una batalla administrativa inconmensurable. El cliente y su corredor deben, en primer lugar, ponerse de acuerdo sobre lo que consideran fundamental, sobre los términos y condiciones que hay que exigir o negociar, que han de expresar claramente y sin equívocos. Si se han negociado condiciones especiales, deben encontrarse fácilmente en los addendums al contrato. Esto también quiere decir que los datos intercambiados deben reflejar la realidad y no inducir a nadie a error: actividades, estadísticas, convenios comerciales u otros, etc.Todo ello debe poder incluirse en un calendario sin fallos si se quiere que la cobertura sea reconocida a tiempo y se discuta lo menos posible. Esta labor es más rápida de decir que de hacer.
Nuestros amigos ingleses han detectado un subproducto del fenómeno.Ya no se trata de tener solamente un contrato bien atado, emitido a su debido tiempo y conforme a los deseos de las partes, sino de que los textos sean claros y precisos.Aunque todo se haya puntualizado bien, todavía es necesario que todos los terceros implicados en la vida del contrato entiendan el documento de la misma manera.Algunas cláusulas afectan a los cocontratantes comerciales, a los proveedores o también a los clientes con, por ejemplo, particularidades tan complejas como el desistimiento de recursos, recíprocos preferentemente, o referencias a patentes y licencias. En los negocios internacionales hay también dificultades que nacen de marcos jurídicos o legales muy diferentes, sin olvidar el peso de las lenguas y de los usos.
El punto débil está en la comprensión de los peritos y demás loss adjusters, que tienen una tendencia, fomentada muy a menudo por las propias aseguradoras, a meterse en la interpretación del contrato después del siniestro. Si los textos son claros para todo el mundo, se puede esperar llevarlos por el buen camino. En efecto, no sirve de nada tener razón a posteriori, pues el examen de un siniestro debe hacerse lo más rápidamente posible y las demoras son perjudiciales, en primer lugar para el asegurado. Para solucionar una gran parte del problema sería suficiente con solicitar a dichos peritos que no se metieran en lo que no atañe más que al asegurado y a su aseguradora (¿y la reaseguradora?). Su misión consiste en ir lo más lejos posible en el establecimiento de las manifestaciones de los hechos y de los daños. Sería necesario también que estos peritos olvidaran que muy a menudo se comportan como protectores de la aseguradora, con una objetividad cuando menos truncada hacia el asegurado en el examen del siniestro, de ahí la cascada de contraperitaciones y de litigios en potencia. Una buena comprensión por parte de los tribunales no es tan fácil si el asunto se denuncia ante la justicia, pues el tema es todo menos sencillo y, además, muchos se las arreglan para hacer que las cosas se vayan dilatando cuando esto les conviene.
LOS PERITOS Y DEMAS LOSS ADJUSTERSTIENEN LA TENDENCIA, FOMENTADA MUY A MENUDO POR LAS PROPIAS ASEGURADORAS, A METERSE EN LA INTERPRETACION DEL CONTRATO DESPUES DEL SINIESTRO
Todo esto parece muy sencillo cuando se formaliza un nuevo contrato, pero ¿cómo hay que tratar los contratos preexistentes según este nuevo enfoque? Los contratos en curso o que se vayan a renovar deben también recibir una atención especial, sobre la base de un calendario muy preciso:
- Primero hay que negociar los contratos suscritos a partir del 1 de enero y aquellos cuyo vencimiento sea posterior y, despues, los mas antiguos.
- Unicamente los ingleses pueden ir tan lejos en el detalle, pero en su descargo hay que admitir que las renovaciones periodicas de los contratos no son nunca sencillas: a veces son mas complicadas que partir de cero, puesto que hay que entender bien todas las modificaciones y apendices.
- Ahi no acaba todo. ¿En que medida Basilea II modifica la estructura y el razonamiento actuarial de las aseguradoras y su comportamiento? Lo que sucede es que pronto se va a tener que estudiar el dificil problema de su solvencia ante los nuevos modos. Ahi tambien nuestros amigos ingleses van por delante preparando, de forma un poco candida, las cuestiones tecnicas a las que las aseguradoras deberan (o deberian) responder. Como si esto no fuera suficiente, van a esforzarse en clasificar a sus aseguradoras por su manera de resolver los siniestros, por su calidad y por la rapidez de su actuacion. Ocurre, segun parece, que algunas aseguradoras fuerzan plazos artificiales para pagar lo mas tarde posible y mejorar su cashflow. Se trata, por tanto, de un nuevo tipo de rating. ¿Sera todavia mas dificil que preocuparse, por ejemplo, de la rentabilidad de los fondos de pensiones, con resultados fiables? Como cada importante sociedad de correduria ya ha puesto a punto su propio sistema de rating, que es, por supuesto, diferente del de las demas, se necesitara un cierto tiempo para ponerse de acuerdo con los asegurados.
LOS ASEGURADOS INTERNACIONALES SE HAN FAMILIARIZADO CON LOS USOS ANGLOSAJONES. SUS COBERTURAS TIENEN UNA DIMENSION TAL QUE EL RECURRIR AL MERCADO MUNDIAL ES OBLIGATORIO Y NECESARIO
Todo cuanto antecede solo nos extrañará moderadamente moderadamente
a nosotros, los continentales. Los comportamientos
anunciados son ya bien conocidos y las autoridades
han tomado además medidas para que el pago de
los siniestros se efectúe en plazos razonables y cortos. Los
asegurados internacionales se han familiarizado con
los usos anglosajones puesto que sus coberturas tienen
una dimensión tal que el recurrir al mercado mundial es
obligatorio y necesario.Todo lo que puede mejorar los
plazos, cualquiera que éstos sean, no puede ser más
que bienvenido. En cambio, un cierto escepticismo
prevalece en cuanto a una certeza del contenido de los
contratos y a un valor universal de los términos y cláusulas
utilizadas. Una complicación suplementaria se
deriva, de forma natural, de las diferentes lenguas y
usos en un entorno jurídico fluctuante o incluso inestable.
Este conjunto permitirá y favorecerá siempre
litigios en potencia, tanto más cuanto las divergencias de
interpretación, las exclusiones y prescripciones no
pueden nunca ser delimitadas por anticipado de una
forma absoluta.
Hace años, un panel representativo de la población, compuesto por dirigentes y hombres de la calle, preguntado sobre la comprensión del fenómeno «seguro », respondió, después de largos debates, con una pregunta muy lacónica: ¿cómo estar reasegurado estando asegurado? Preguntando al pueblo llano de hoy se obtendría, sin duda alguna, la misma respuesta porque en el fondo de sí mismo cada uno teme el detalle, el término, la condición que no se ha entendido o se ha entendido mal y que es lo que marca la diferencia entre lo que está cubierto y lo que no lo está por falta de cobertura, exclusión o prescripción. Todo lo que nuestros amigos ingleses puedan mejorar siempre será bienvenido pero nunca se resolverá todo. ¿Sigue siendo comercio o filosofía?